A股獨董大逃亡追問:過億連帶賠償冤不冤?有無背叛中小股東?

11月12日,康美案一審判決落槌。其中,5名獨董被判承擔5%至10%的不等鉅額連帶賠償責任,金額分別為1.23億元、2.46億元。而大多數A股上市公司獨董一年的報酬普遍在10萬元左右。

該判決落地後,市場出現了一波獨董“辭職潮”。據澎湃新聞記者不完全統計,從11月12日至今,近一週時間內已有23家上市公司發佈了24名獨董的辭職公告。其中,大部分獨董因個人原因申請辭職,引發了市場廣泛的熱議。

其中,關於獨董在任職中風險與收益不成正比,為康美案中5位獨董承擔過億元賠償責任喊冤的聲音,不在少數。

那麼,獨董承擔鉅額連帶責任到底冤不冤?獨董在任職中該承擔哪些責任與義務?獨董制度下一步發展有哪些空間?澎湃新聞記者採訪了多位法律人士和一些上市公司獨董進行了探討。

“我個人覺得這5位獨董還是挺冤的。拿了買白菜的錢,負了賣白粉的責。”有A股上市公司獨董這樣告訴澎湃新聞記者。

該獨董進一步指出,被罰承擔鉅額賠償責任的獨董冤不冤是法律説了算。雖然判決書可以看到判罰依據,但承擔責任的具體比例劃分,更多屬於自由裁量。而裁量的空間,不論是按國際慣例,還是考慮國內實際情況,都還有討論空間。

金杜律師事務所律師夏冬霞也對澎湃新聞記者説:“誠然法律有對公眾公司資訊披露的要求,也對公眾公司董監高履職的勤勉盡責義務、對公眾公司的內在制衡機制設置了相應規定。但是,上市公司相當一部分董監高實際上就是普通的打工人,其對財務、法律方面的認識、理解、甚至敏感程度,很難做到全知全能。”

夏冬霞進一步説,同時若論身份,相當一部分上市公司的普通董監高和獨立董事都是一個“普通人”,他們或是職業經理人,或是企業的老員工,亦或是教師、技術人員、行業專家以類似“顧問”的身份擔任獨立董事。法院的判決或許看起來是10%、5%甚至更低的連帶責任範圍比例,但真正轉化到賠償金額上,那便是絕大多數普通家庭難以承受之重。

“當下,在辦案過程中切實體會到,對上市公司普通董監高尤其是外部董事虛假陳述責任的認定是一個極難把握、處理的問題,也是值得監管機構和司法機關妥善考慮的問題。”夏冬霞指出。

不過,上海久誠律師事務所律師許峰則對澎湃新聞記者説:“康美案中5位獨董被判承擔連帶責任,一點也不冤。”

在許峰看來,康美案的5位獨董,僅承擔連帶責任,已經是法院自由裁量下的照顧了。“所謂獨董,如果在上市公司領域,就是他們的董事。根據法律規定,承擔全額連帶責任也未嘗不可。”

對於康美藥業的獨董被判賠償上億元的情況,目前擔任萬科、格力電器、中光學、柔宇科技獨董的劉姝威旗幟鮮明地指出:“我國有關法律法規已經明確規定獨立董事的權利和責任。對於康美藥業肆無忌憚的造假行為,作為獨立董事無動於衷!既然沒有履行法律法規賦予的權利和責任,受到法律的制裁,冤枉嗎?”

劉姝威認為,康美藥業造假手段很容易識別。對於康美藥業如此明顯的造假行為,並且輿論已經公開質疑,作為康美藥業的獨立董事不應該識別不出來。

北京時擇律師事務所律師臧小麗對澎湃新聞記者分析説:“康美藥業案中,法院對受處罰高管的賠償責任進行了區分,積極組織策劃、實施造假行為的高管人員承擔100%連帶賠償責任。另有13名高管雖然沒有造假故意,但是有過錯,法院按照過錯承擔承擔5%20%的賠償責任。”

“此案對獨董行業産生巨大地震式效果在所難免。放縱上市公司違規,也有可能要承擔賠償責任。哪怕比例只有5%,以24.59億元為基數,賠償數額也會是驚人的。”臧小麗表示。

臧小麗認為,該判決將會督促仲介機構、專業人士、上市公司內部高管和外部董事勤勉盡責,共同當好資本市場的守門員。

證監會2001年8月16日發佈的《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱“《意見》”)指出,獨立董事必須具有獨立性。同時,應從多方面充分發揮獨立董事的作用。

例如,重大關聯交易應由獨立董事認可後,提交董事會討論;向董事會提議聘用或解聘會計師事務所;向董事會提請召開臨時股東大會;提議召開董事會;獨立聘請外部審計機構和諮詢機構;可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權等等。

“總的來説,獨董除了常規董事的義務,特別應該額外保護中小股東,為中小股東説話。”許峰表示。

上述A股上市公司獨董亦給出了同樣的觀點:“整體而言,獨董的責任只有一條:勤勉盡責。即代表中小股東或全體股東的利益。”

申萬宏源證券研究所首席市場專家桂浩明發文指出,我國獨立董事制度已經實施了近20年,其初衷是選擇一些專業人士,代表廣大中小股東來參與行使股份公司董事會的權力,以此來打破控股股東在董事會中一股獨大、中小股東利益往往會被漠視的局面。

不過,有行業人士對澎湃新聞記者説:“目前A股上市公司的獨董,很少有在履職中認真看公告、做調查,不少獨董已被市場看作是花瓶。”

桂浩明同時指出,市場上一直有一些人,很願意擔任上市公司的獨立董事,原因就在於認為這個崗位沒有什麼責任,只要投投贊成票,就能夠拿一筆獨立董事的報酬。

桂浩明説:“這是對獨立董事制度的曲解,同時也反映出中國獨立董事制度所存在的深層次問題,這裡的教訓,值得深刻總結。”

A股上市公司獨董站上“風口浪尖”之際,正值我國獨董制度誕生20年之期。經過20年實踐後,獨董制度下一步該如何發展呢?

許峰認為,現在的獨董大部分已經完全背叛了中小股東,只為大股東或董事會説話,完全背離了獨董存在的意義。因此,應該取消獨董的強制設立。

“獨董應該是為中小股東説話的。但是,中小股東對於獨董的選舉只有極少極少的話語權,獨董的決定權與其他董事的決定權基本都在同樣的人手裏。”許峰指出。

夏冬霞指出,在康美藥業一審判決公佈後,便有觀點指出,當前的獨董制度面臨著幾對典型的矛盾:較低的綜合收益和較高的職責之間的矛盾;較低的話語權和較高的社會期望之間的矛盾;較低的參與性與較高的專業素養要求之間的矛盾。因此,如果不從整體上解決制度設計,單純去苛責獨董或者處罰獨董,最終只會導致“劣幣驅逐良幣”。

“基於此,目前更應當回頭審視一下20年前我國引入上市公司獨立董事制度的初衷,同時也有必要審視一下我國上市公司獨立董事制度目前的運作現狀。”夏冬霞強調。

夏冬霞分析稱,一言以蔽之,在目前情況下,我國法律對外部獨立董事的功能、作用的認知投射到實踐中,的確很難用一句“外部董事與內部董事負有相同的忠實、勤勉義務”來形成對其歸責的判斷。因此,對於上市公司普通董監高、尤其是外部董事的責任追究應當謹慎,不宜作泛化處理。而在這一問題上的思考和制度建構上,國內市場應該還有比較長的一段路需要走。

桂浩明則指出,由於獨立董事的人選,在目前主要還是由大股東來提名的,這樣也就使得獨立董事是否真正具有足夠的獨立性,從一開始就受到了挑戰。

“雖然這幾年來隨著監管的加強,獨立董事的責任感也有所增強,敢於在董事會上提出不同意見,甚至投下反對票的案例也多了起來,但總體而言,獨立董事在公司治理方面的作用發揮得並不盡如人意,近幾年來一些被處罰的上市公司中,獨立董事或多或少都存在相應的責任。”桂浩明説。

桂浩明強調,通過康美案例,希望今後各個上市公司的獨立董事們,能夠真正“獨立”起來,忠實履行好自己的職責,把維護廣大投資者利益放在第一位。也只有這樣,上市公司的治理結構,才能真正完善起來,從而避免財務造假及虛假陳述事件的發生。

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